부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 적용을 회피하기 위한 약정의 효력

1. 명의신탁과 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률

명의신탁에 관한 이론은 판례에 의해 정립된 것으로 명의신탁이란 신탁자와 수탁자간 계약에 의하여 신탁자가 실질적으로 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 것을 말합니다.

명의신탁의 유형에는 2자간 명의신탁(신탁자인 갑이 수탁자인 을에게 자신 소유의 부동산을 신탁하고 등기를 이전하는 것), 등기명의신탁(신탁자인 갑이 매도인으로부터 부동산을 매수하면서 그 등기는 수탁자인 을의 이름으로 해두는 것), 계약명의신탁(신탁자인 갑이 수탁자인 을과 명의신탁약정을 하고 을에게 매매대금을 주어 을이 매도인에게서 부동산을 매수하고 수탁자 을의 이름으로 등기하는 것)이 있습니다.

종래 판례는 명의신탁이 민법상의 신탁에 해당한다는 전제에서 그 유효성을 부정하지 않았으나 명의신탁 법리가 조세를 포탈하거나 토지에 관한 각종 공법적 규제(취득시 농지취득자격증명을 요구하는 경우)를 피하기 위하여 이용되는 등 폐해가 발생하자 1995. 3. 30. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고만 함)을 제정하여 종중 및 배우자의 명의신탁 등 일부 예외(조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한이 없어야 함)를 제외하고는 명의신탁약정 및 명의신탁등기의 각 무효를 규정하게 된 것입니다(부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 각 참조).

이처럼 부동산실명법에 의해 명의신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정의 효력이 부인되자 명의수탁자에게 부동산을 신탁해 놓은 명의신탁자가 자신의 소유권을 확보하기 위해 소유권이전등기청구권에 관한 가등기를 함으로써 사실상 부동산에 관한 소유권을 확보하는 형식으로 부동산실명법의 적용을 회피하기 위한 시도가 이루어졌습니다.


2. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 적용을 회피하려는 시도에 대한 법원의 제한


가. 신탁자의 지시에 따라 명의신탁 부동산의 소유 명의를 수탁자에게서 신탁자에게 이전하거나 신탁자가 지급한 그 처분대금을 수탁자가 신탁자에게 반환하기로 하는 개별약정의 효력 - ‘무효’

부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 신탁자가 당장 자신의 명의로 부동산을 취득할 수 없는 상황이 되자 매수대금을 자신이 부담하면서 수탁자 명의로 매각허가결정을 받기로 수탁자와 약정하고, 그 약정에 따라 수탁자에게 매각(이른바 계약명의신탁에 해당하고 매도인이 선의인 경우에 해당함)이 이루어지면, 이 사건 부동산의 소유 명의를 다시 수탁자에게서 신탁자에게 이전하거나 신탁자가 부담한 위 처분대금을 수탁자가 신탁자에게 반환하기로 하는 개별 약정을 하는 경우가 있습니다.

이에 대해 대법원은 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결에서 ‘부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다’고 판시한 후

‘신탁자와 수탁자 사이의 위 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라 할 것이며, 따라서 신탁자는 수탁자에게 이 사건 부동산 자체나 그 처분대금의 반환을 청구할 수는 없고(제공한 매수대금을 부당이득으로 청구할 수 있을 뿐이다), 나아가 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 지시에 따라 이 사건 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 한 약정이 있다고 하더라도 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 무효라 할 것이다’라고 판시하고 있습니다.

다시말해 법원은 부동산실명법의 적용을 회피하기 위한 당사자간의 개별약정의 효력을 인정하지 않고 있습니다.

? 나. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 제3자를 집어넣어 부동산실명법 적용을 회피하려는 시도에서 이루어진 약정의 효력 - ‘무효’

실제 사례를 간단하게 정리하면 다음과 같습니다.

신탁자(A)는 토지를 매도인(X)으로부터 매수하면서 수탁자(B)와 명의신탁약정을 체결하고 토지에 관하여 B명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 명의신탁약정 당시 B는 A가 요구하는 경우 A가 지정하는 제3자(Y)에게 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 아울러 약정을 하였습니다. 그리고 A는 B가 토지를 임의로 처분하는 것에 대비하고 위 약정에 따른 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 B와 합의하여 Y와 B사이에 매매예약의 형식을 취하여 B명의의 소유권이전등기에 연이어 Y명의로 가등기를 마친 경우로서 Y가 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 청구한 사안이었습니다.

이에 대법원은 2015. 2. 26. 선고 2014다63315 판결에서 ‘A와 B간에 이 사건 토지에 관하여 그 소유명의를 B 앞으로 신탁하고 B의 임의처분을 막기 위하여 이에 관하여 이 사건 각 가등기를 마치면서 장차 A가 요구할 경우 B가 이 사건 토지에 관한 소유권이전의 본등기를 마쳐 주기로 하는 약정이 성립하였다는 것인데, 위 명의신탁약정은 부동산실명법에 의하여 무효이고, 명의수탁자가 향후 명의신탁자의 요구에 따라 명의신탁 부동산의 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하고 그동안 수탁자의 임의처분을 제한하기 위하여 가등기를 마쳐 주기로 하는 약정 또한 무효인 위 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이며, 이 사건 가등기는 위와 같이 무효인 약정에 기한 것으로서 원인무효라 할 것이다.’,

나아가 ‘Y는 A와의 관계에서 이 사건 가등기의 명의수탁자에 지나지 아니하므로, 이 점에서도 이 사건 각 가등기는 명의신탁약정에 기한 원인무효의 등기라 할 것이다.’라고 판시하고 있습니다.

다시말해 법원은 위 2. 가.항 사례보다 법률관계가 더 복잡하게 구성되어 지더라도 그 실질이 명의신탁약정이라면 효력은 부인될 수 밖에 없다는 점을 재확인 한 것입니다.

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3. 명의신탁약정이 무효일 때 반환받을 수 있는 매수자금의 범위


가령 계약명의신탁 사안에서 수탁자가 신탁자로부터 3억원을 받아 매도인의 부동산을 매수한 경우, 수탁자는 명의신탁 약정을 위반해 신탁자 모르게 부동산을 5억원에 처분했습니다. 이 경우 신탁자는 수탁자에게 매수자금 3억 원을 돌려달라고 해야하는지 아니면 처분대금 5억 원을 돌려달라고 할 수 있는지가 문제가 됩니다.

부동산실명법 시행 이후에는 명의신탁자가 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이므로 매수자금 3억원만 부당이득반환으로 청구할 수 있다고 할 것입니다.

만약 부동산처분대금 5억원을 부당이득으로 반환받을 수 있다면 명의신탁약정을 무효로 하는 법의 취지에 맞지 않기 때문입니다.


4. 형사적 문제

명의신탁자가 제공한 매수자금으로 제3자가 소유하고 있던 부동산을 명의수탁자가 바로 등기이전받은 계약명의신탁 유형에서는 수탁자가 명의신탁 약정에 반하여 임의로 위 부동산을 처분한 경우 횡령죄 및 배임죄의 성립여부가 문제가 됩니다.

가. 매도인이 악의인 경우 ? 매도인이 매수인이 명의수탁자임을 안 경우

(1) 신탁자에 대한 횡령죄 및 배임죄의 성립여부 - 소극

명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다고 할 것입니다(대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결 참조).

(2) 매도인에 대한 횡령죄 및 배임죄의 성립여부 - 소극

한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 할 것입니다(대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결 참조). .

나. 매도인이 선의인 경우 ? 매도인이 매수인이 명의수탁자임을 알지 못한 경우

신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 이름으로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다고 할 것입니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4501 판결 참조)

? 계약명의신탁 사안에서 수탁자의 임의처분시 신탁자 및 매도인에 대한 횡령 및 배임죄의 성립을 모두 부정한 사안입니다.

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