근저당권설정비용 부담주체에 관한 문제

1. 금융기관이 대출 계약자들에게 제시하는 대출거래약정서, 근저당권설정계약서에 기 작성된 비용부담과 관련한 조항

대출계약자들은 금융기관으로부터 부동산담보 대출을 받으면서 금융기관이 미리 마련하여 제시한 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하여 계약을 체결하여 왔는데, 그 계약서에는

「근저당권설정 절차에 드는 비용의 부담에 관하여 약정서 작성에 따른 인지세는 ‘본인’, ‘은행’, ‘각 50%씩 본인과 은행’의 난에 각 □를 두고, 등록세, 교육세, 국민주택채권매입, 법무사수수료, 저당권 해지에 따른 말소 비용, 감정평가수수료 등은 그 비용 항목별로 ‘채무자’, ‘설정자’, ‘채권자’ 난으로 나누고 이에 각 □를 두어, 각 난의 □ 안에 √표시를 하는 방법으로 그 정한 바에 따라 해당 비용을 부담한다(이하 ‘비용부담조항’ 이라고만 함)」는 취지의 조항이 마련되어 있고,

이에따라 대출계약자들은 명시적으로 그 조항의 자신이 부담하는 난에 √표시를 하거나 묵시적으로 이와 같은 취지로 약정하여 해당 비용을 부담해 왔고, 만약 대출계약자들이 이 사건 비용부담조항에서 금융기관의 비용부담을 선택하는 경우에는 일반적으로 가산금리를 적용받거나 중도상환수수료를 부담하는 조건을 결부하여 왔습니다.


2. 담보설정비용 부담주체에 관한 종래의 판례의 태도


대법원은 1962. 2. 15. 선고 4294민상291 판결에서 ‘저당권설정등기비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이다’라고 판시한바 있고, 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2435 판결에서는 ‘담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 한다(변칙담보인 양도담보권 설정 사안)’고 판시한바 있습니다.

3. 위 ‘비용부담조항’의 법적성질


(1) ‘비용부담조항’이 약관의 규제에 관한 법률에 따른 ‘약관’에 해당하는지 혹은 ‘개별약정’에 해당하는지 여부

약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라고만 함) 제2조 제1호 ‘약관’의 정의에 의할 때 ‘약관’이라 함은 ‘그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다’고 규정하고 있습니다.

따라서 위 ‘비용부담조항’이 금융기관이 다수의 대출계약자들과 대출계약을 체결하기 위하여 그 조항에서 정한 선택 항목의 범위에서 계약이 이루어질 수 있도록 일정한 형식을 갖추어 미리 마련한 계약의 내용이라면 이는 약관에 해당한다 할 것입니다.

반면 대출고객마다 그 비용부담주체에 대한 금융기관과의 합의결과가 매우 다양할 수 있으므로 비용부담조항의 선택형 조항을 통해 인지세 및 근저당권설정비용의 부담자에 대해 대출계약자들에게 그 비용 부담의 주체에 대해 선택할 수 있도록 하여 개별적인 대출계약의 과정에서 금융기관과 대출계약자 측의 합의에 따라 계약의 내용이 되도록 한 것이라면 이는 ‘개별약정’에 해당한다고 할 수 있을 것입니다.

만약 위 비용부담조항을 약관으로 본다면 약관규제법의 적용을 받아 비용부담조항이 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 약관조항으로서 약관법 제6조 제1항에 의하여 무효가 되는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’에 해당하는지가 문제가 될 것이고, 약관이 아닌 개별약정으로 본다면 약정 과정에서 하자의 문제 내지 약정 내용이 민법상의 법리에 비추에 문제가 없는지(민법 제103조, 제104조 등)가 판단의 기준이 될 것입니다.

이에 대해 원심법원(서울중앙지방법원 2012가합 515824 부당이득금반환)과 대법원(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다 214864)의 판단은 달랐습니다.

(2) ‘개별약정’으로 해석한 하급심 법원의 판단

원심법원인 서울중앙지방법원은 2013. 5. 31. 선고 2012가합 515824 판결에서 ‘비용부담조항’의 성격에 대해, ‘이는 계약교섭의 결과로서 예견 가능한 경우를 미리 정리해 놓고 선택의 방법으로 그 결과를 계약내용으로 포섭하기 위한 것으로서 계약교섭 후에 그 결과를 직접 수기하는 등의 방법으로 정리하는 것보다 간편하기 때문이므로, 이러한 약관 조항을 금융거래양식으로 하여 고객인 대출계약자들이 스스로 비용부담자를 자신들로 표시하여 체결함으로써 성립된 합의 내지 약정은 금융기관과 고객인 대출계약자 사이에 인지세 및 근저당권설정비용 부담주체에 관한 별도의 개별약정에 해당한다고 할 수 있다’고 판시한바 있습니다.

다시말해 ‘비용부담조항’은 비용부담주체란에 자신의 의사대로 √표시를 하는 방법으로 보충이 전제되어 있는 선택형 조항으로, 비용부담의 주체인 대출계약자가 자신을 비용부담자로 하는 란에 √표시를 함으로서 계약을 체결했다면, 이는 당사자간의 개별적 합의에 해당하는 것으로 약관으로 보기 어렵다는 취지로 해석이 됩니다.

(3) ‘약관’으로 해석한 대법원의 입장

그러나 대법원은 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결에서 ‘비용부담조항에 의하여 이루어진 계약 내용이 금융기관과 대출계약자들 사이의 합의에 의한 개별약정으로 인정되기 위해서는, 비용부담조항에서 정한 선택 항목에 따라 선택이 이루어졌다는 사정만으로는 부족하고, 금융기관과 대출계약자들이 거의 대등한 지위에서 그 비용 부담자 및 부담 정도에 관하여 충분한 검토와 고려를 한 후 개별적인 교섭 또는 흥정을 거쳐 비용부담조항에서 제시된 제한적인 선택 항목에 구속되지 아니하고 그 내용을 변경함으로써 대출계약자들의 이익을 조정할 수 있는 기회를 가졌음에 관한 개별·구체적 사정이 있어야 한다’고 판시했습니다.

따라서 위 대법원 판례의 취지에 의할 때 ‘비용부담조항’은 개별약정으로 보기 어려워 보입니다.

그 이유는 첫째, 대부분 금융기관들이 소지하고 있는 대출약정서 및 근저당권설정계약서의 경우 그 비용부담 주체란에 아무런 체크표시가 되어있지 않은 경우가 대부분인데 그럼에도 대출계약자들이 지금까지 근저당권설정비용 등을 관행처럼 부담하고 있었다는 것은 금융기관과 대출계약자 사이의 개별적 합의에 의한 결과라기 보다는 대출자인 금융기관의 일방적인 지시에 의한 것으로 교섭과 흥정의 결과라고 볼 수 없기 때문입니다.

둘째, 근저당권설정계약서 및 대출거래약정서에는 대출계약자가 근저당권설정비용을 등을 부담할 경우 금융기관의 대출 기본 금리가 얼마인데 이를 어느 정도 인하하여 줄 것인지에 대한 흥정 또는 개별협상의 흔적이 전혀 나타나 있지 않고, 오히려 근저당권설정비용을 금융기관이 부담하는 경우 제도상 금리를 일률적으로 가산하는 것으로 되어 있음을 고려할 때, 대출계약자들이 금융기관과 대출약정을 함에 있어 근저당권설정비용을 누가 부담할 것인지에 대한 실질적인 흥정 또는 개별협상이 있었다고 보기 어렵워 보이기 때문입니다.


4. ‘비용부담조항’이 약관법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지 여부

약관법 제6조 제1항은 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다’라고 규정하고 있고, 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 할 것입니다.

이에 대해 대법원은 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결에서 ‘이 사건 표준약관이 시행되기 전의 구 표준약관에서는 인지세나 담보권설정비용을 고객이 전액 부담하도록 정하고 있었는데 이 사건 선택형 부담조항은 이를 개선하여 고객이 전액 부담에서 벗어날 수 있는 선택의 기회를 약관으로 명시함으로써 고객의 이익을 보호하기 위하여 마련되었던 것으로서 공정거래위원회의 사전심사 및 승인을 거쳐 표준약관으로 인정되었고, 또한 고객이 이 사건 선택형 부담조항에 따라 담보권설정 비용을 부담하는 선택을 하는 경우에 금융기관이 그 비용을 부담하는 경우와 비교하여 상대적으로 대출금리나 중도상환수수료 등에서는 고객에게 유리한 내용으로 거래가 이루어질 수 있는 측면도 있다’는 이유로 대출계약자에게 공정을 잃은 약관조항에 해당한다고 보기 어렵다는 취지로 판단을 했습니다.

5. 결 론


공정거래위원회는 2008.경 위 1.항 부담자 선택형 표준약관 조항을 소정의 절차를 거쳐 비용항목별 부담자 특정형으로 개정한 후 전국은행 엽합회 등에 대하여 개정 표준약관을 사용토록 사용권장 처분을 하고 있습니다.

대법원은 위 표준약관의 개정에도 불구하고 종래의 위 1.항 선택형 ‘비용부담조항’과 같은 내용의 표준약관에 대해 불공정한 약관에 해당하지 않는다는 취지의 판단을 한 바 있습니다.

따라서 더 이상 근저당권설정비용에 대한 대출계약자들의 금융기관에 대한 반환청구는 받아들여 지기 어렵지 않나 생각이 됩니다.

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