1. 상담신청 내용 X는 선시공·후분양 방식으로 아파트를 건축해 분양했는데 분양카달로그를 보면 공용부분 중 A동에 공원을, B동에 옥상 휴식공원을, A, B동 복도에 휴식 공간을 각 조성하는 것으로 나와 있었습니다. 하지만 실제 위 시설 등은 설치되지 않았습니다. X에게 책임을 물을 수 있는지요. 2. 답 변 가. 분양카달로그 등 분양광고의 일반적인 법적성질 ? 청약의 유인 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면, 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자(수분양자)가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한(분양회사)자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것입니다. 우리나라의 경우 일부이기는 하지만 분양회사가 상가 내지 아파트를 시공한 후 이에 대한 분양광고를 내고 수분양자는 실물을 확인한 후 계약을 체결(선시공·후분양)하기도 하지만, 대부분은 분양회사가 제시하는 모델하우스나 분양카달로그 만을 근거로 수분양자가 분양회사와 별도의 분양계약을 체결(선분양·후시공)하는 것이 일반적이므로, 상가나 아파트의 분양광고 자체는 청약의 의사표시가 될 수 없고 광고 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는다고 할 것입니다. 다시말해 분양회사에서 분양회사와 수분양자가 작성하는 분양계약서 작성행위가 수분양자의 청약과 분양회사의 승낙의 의사표시에 해당한다고 할 것입니다. 그렇다면 상가 내지 아파트의 경우 분양카달로그의 기재 내용과 다르게 시공이 되었다 하더라도 분양계약서에 분양카달로그의 내용이 기재(분양회사의 승낙)되어 있지 않다면 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없고, 원칙적으로 수분양자는 분양회사를 상대로 손해배상청구를 하더라도 승소하기 어려울 것으로 보입니다. 나. 선분양·후시공 방식으로 건축되는 건물의 경우 분양카달로그 등 분양광고가 청약의 유인에 해당하더라도 예외적으로 분양광고의 내용 중 일부는 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있는 경우 선분양·후시공 방식으로 건축되는 건물의 일반적인 분양광고가 위 가.항 내용처럼 청약의 유인에 해당하더라도 분양광고의 내용 중 특정 부분이 분양계약의 내용(분양계약서에 기재되어 있지 않더라도)이 될 수 있다면, 수분양자는 분양카탈로그의 내용 중 분양계약의 내용이 된 부분에 한해 기재 내용과 다르게 시공이 되었다는 이유로 분양회사를 상대로 손해배상청구를 할 수 있게 될 것입니다. 이에 대해 대법원은 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 사건에서 ‘분양광고의 내용, 견본주택의 조건 중 건물 등의 외형ㆍ재질ㆍ구조 및 실내장식 등에 관한 것으로 사회통념에 비춰 수분양자가 분양회사에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자는 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양회사도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약 시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 분양회사와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보고 있습니다. 그리고 대법원은 위 사건에서 광고 내용 중 ‘도로확장’ 광고 등은 아파트의 외형·재질·구조 및 실내장식 등과 관계가 없음을 이유로 분양계약의 내용을 이룬다고 볼 수 없지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 구체적으로 판시하고 있습니다. 따라서 질문자의 질문 내용이 선분양·후시공 방식으로 아파트를 건축해 분양하는 것이었다면 카달로그는 청약의 유인에 해당하지만, 아파트 A, B동에 공원이나 휴식공간을 조성해 주겠다는 부분은 위 판례를 유추할 때 아파트의 외형에 관한 것으로 분양회사와 질문자 사이에 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있어 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 다. 질문자의 내용처럼 선시공ㆍ후분양 아파트에서 분양카달로그 등 분양광고의 기재 내용과 다르게 시공이 되었다면 분양회사에 손해배상책임을 물을 수 있는지 대법원은 2014. 11. 13. 선고 2012다 29601 사건에서 ‘선시공ㆍ후분양의 방식으로 분양되거나, 당초 선분양ㆍ후시공의 방식으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달리 준공 전에 분양이 이루어지지 아니하여 준공 후에 분양된 아파트 등의 경우에는 수분양자는 실제로 아파트 등의 외형ㆍ재질등에 관한 시공 상태를 직접 확인하고 분양계약 체결 여부를 결정할 수 있어 아파트 등 그 자체가 분양계약의 목적물로 된다’고 판단한 후 ‘현황과 다르게 광고 내용대로 다시 시공해 주기로 약정했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 분양광고의 내용이 분양계약에 편입되었다고 볼 수 없다’고 판단을 했습니다. 위 판결은 부동산을 매수하는 중요한 거래를 할 때 거래대상이 아직 존재하지 않을 때는 부득이 견본주택이나 광고에 의지할 수 밖에 없지만, 실물이 있다면 광고가 아니라 실물 자체를 직접 확인하고 거래하는 것이 옳다는 취지의 판결로 보입니다. 다만 위 판결의 취지에 의한다 하더라도 수분양자가 실제 건물을 직접 확인해도 쉽게 알 수 없는 사항이 카탈로그 등의 분양광고 내용과 달리 시공되었다면, 이러한 내용에 대해서는 손해배상청구가 가능할 것이라 생각됩니다. 따라서 질문자의 경우 분양회사가 카달로그 광고를 통해 아파트 A, B동에 공원이나 휴식공간을 조성해 주겠다는 부분은 분양계약 이전 이미 시공된 아파트 실물을 통해 직접 확인할 수 있으므로, 분양회사가 질문자와 작성한 ‘분양계약서’에 현재의 현황을 카달로그 내용대로 다시 시공해 주기로 약정한 바 없다면 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것입니다. 라. 위 다.항과 같이 분양회사가 실제 현황과 다르게 분양카달로그를 만들어 허위·과장 광고를 한 것이 질문자에 대한 기망행위에 해당하는 것은 아닌지 분양광고를 청약의 유인으로 본다면 분양회사는 허위광고 내지 과장광고를 통해 수분양자를 유인하고 부실한 분양계약을 체결할 개연성이 있으므로 이를 제한할 필요가 있어 보입니다.? ? 대법원은 2001. 5. 29. 선고 99다55601 사건에서 ‘상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다’고 판시한바 있습니다. 이 사건의 경우도 분양회사가 A동에 공원을 B동 옥상에 휴식공원을, A, B동 복도에 휴식 공간을 각 조성하지 않았음에도 카달로그에는 마치 조성되어 있는 것처럼 과장, 허위의 광고를 한 것은 사실이나, 이 광고가 일반 분양거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 범위 내인지는 판단이 필요할 것으로 보입니다. 구체적인 판례 사안을 살펴보면, ? ① 대법원은 2001. 5. 29. 선고 99다55601 사건에서, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하더라도 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이라는 이유로, ② 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19515 사건에서, 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양 대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, ③ 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다7031 사건에서, 백화점 부대 특수시설에 대한 지분을 분양함에 있어 분양회사의 지분보유율이나 이익배당률에 관하여 다소 과장된 설명을 한 사안에서 이는 단지 특수시설의 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 그 수익성 등에 관하여 다소 과장된 표현을 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보여지지 아니한다고 판시하고 있습니다. 3. 보 론 ? 선분양·후시공 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택에 있어서 분양회사의 하자담보책임의 판단 기준(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다 18762 참조) 가. 문제점 선분양·후시공 방식으로 분양이 이루어진 공동주택의 경우, 위 2.항에서 설명한 것처럼 수분양자는 분양카달로그 등 분양광고가 공동주택의 외형ㆍ재질ㆍ구조 등에 관한 것으로 예외적으로 계약의 내용으로 편입된 경우에는 이를 기준으로 하자여부를 판단하면 되지만, 그렇지 않은 경우에는 착공도면(사업승인도면)을 기준으로 해야하는지, 아니면 준공도면(사용승인도면)을 기준으로 하자를 판단해야 할지 문제가 됩니다. 나. 하급심 판결(서울고등법원 판결) 서울고등법원은 2012. 1. 18. 선고 2009나66558 판결에서 ‘선분양, 후시공의 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택의 경우에는 분양계약 체결 당시 아직 착공 전이거나 시공 중이기 때문에 수분양자로서는 직접 분양대상 아파트를 확인할 길이 없고, 오직 분양자가, 관련 주택법령의 규정에 따라 사업승인을 받으면서 제출한 도면(기본설계도면)과 착공신고를 하면서 제출한 도면(실시설계도면)에 따라 아파트를 건축할 것을 기대하고 분양계약을 체결할 수밖에 없으므로 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 사업승인도면 및 착공도면의 내용대로 아파트를 건축할 의무가 부과되어 있다고 할 것이고, 그와 달리 시공된 부분은 그 변경시공된 부분이 사업승인도면 및 착공도면에서 정한 것에 비해 성질이나 품질이 향상된 것이 아닌 한 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우’에 해당하므로 이에 대하여 분양자는 하자담보책임을 부담한다고 판시했습니다. 다. 대법원 고등법원과 달리 대법원은, ? ?① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어렵고, ? ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있으며 ? ③ 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 사업계획변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있고, ? ④ 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점 등을 종합적으로 고려할 때 사업 주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다고 판시했습니다 다시말해 종래 하급심 법원은 공동주택 하자 여부를 판단함에 있어 사업승인도면, 착공도면을 기준으로 이보다 하향 시공된 것에 대해 하자담보책임을 인정해 왔으나, 최근 대법원은 사용승인도면, 준공도면을 기준으로 하자담보책임 여부를 판단하고 있습니다. |
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